华中农业大学MBA校友:融资性贸易风险知多少?

来源 : 华中农业大学MBA 2018-04-08

     【武汉MBA招生考试网讯】2015年的一天,客户发来两份购销合同,一份合同是客户作为买方,向A公司采购一批电解铜,客户以银行承兑汇票的方式向A公司付款1000万元,同时客户作为卖方与B公司签订购销合同,将采购的电解铜全部出售给B公司,B公司向客户支付货款1020万元。客户作为不同的角色所签订的两份购销合同,合同内容除了货款总额及支付方式不同外,其他条款基本一致,而且交货方式是A公司直接将电解铜交给B公司,所有的收货和交货似乎与客户有关,但似乎又没有关系。直觉告诉我,这两份购销合同绝不是我们寻常概念中的贸易活动,所以赶紧与客户联系了解合同背景。原来B公司是家民营企业,因规模和实力有限无法向银行申请到贷款,资金比较紧张,所以,A公司、B公司及客户决定采取以下模式满足B公司的融资需求,客户在两次贸易活动中获取20万作为收益:

  由于客户、A公司、B公司之间的交易关系并非真正意义上的买卖合同关系,所以,在审查合同时,除了按常规方式审查买卖合同的基本条款外,对于A公司、B公司的关联关系,B公司的偿还能力,我还特别做了审查。在审查过程中,我发现B公司规模小,贸易活动也不频繁,这与这家公司这次采购电解铜的数量有些不匹配。恰好有朋友是做期货的,于是我联系朋友核实最近铜的交易情况,朋友告诉我说目前铜的价格处于下跌通道,但是B公司和A公司所确定的电解铜价格比市场价格足足高了几倍,而且B公司的需求量较大,在一个下跌通道的时期,进货量还如此之大,可想而知必然有猫腻,所以果断和客户沟通,此次的融资活动不可以进行。

  无独有偶,今年年初又接触了一例融资性贸易的案件,当事人损失严重。对于融资贸易行为,看似很美,实际是陷阱重重,稍不留神就深陷泥淖,难以自拔。所以在此,有必要谈谈融资性贸易的风控问题,这对其他的投、融资行为也将会是一种启示。

  一、融资性贸易的类型

  (一)托盘贸易模式

  上述案例即为托盘贸易模式,即:

  在托盘贸易模式中,通常以真实贸易为前提条件,托盘方提供资金支持,但不参与货物的流转,托盘方与实际卖方签订买卖合同,由托盘方向实际卖方付款,利用账期达到为实际买方提供融资的目的。

  (二)循环贸易模式

  与托盘贸易模式相比,循环贸易模式因中间环节较多,交易的融资性更隐秘复杂,整个交易具体结构呈现闭合性的交易回路,通常丙公司、丁公司和甲公司为关联公司,整个交易由甲乙丙丁四家公司分别订立买卖合同,但实际上并不发生实际货物的交易,而仅仅只是提货单的流转,提货单最终流转回甲公司或甲公司的关联企业,甲公司通过这种方式获得乙公司提供的资金。

  (三)质押监管贸易模式

  质押监管贸易模式中,甲公司为了从银行贷款,将货物质押给银行,而乙公司对甲公司来说,相当于甲公司的担保方,在银行将货物委托给乙公司监管时,若货物出现毁损灭失或未经银行同意擅自将货物出库的情况下,由乙公司向银行赔偿损失。在该种模式中,通常由银行、融资方以及物流公司作为主体。

  (四)仓储保管贸易模式

  仓储保管贸易模式和质押监管贸易模式相似,只是提供资金一方由质押监管贸易模式中的银行变成了具有资金实力的企业,并且将银行和甲公司之间的借款关系,变更为提供资金一方和融资方的买卖合同关系,即乙公司向甲公司采购货物,支付货款给甲公司,并委托甲公司将货物交付给丙公司,丙公司对乙公司承担货物保管责任,在货物毁损灭失或未经乙公司同意的情况下,由丙公司承担相应的赔偿责任。

  (五)保兑仓模式

  保兑仓模式以银行信用为基础,甲公司受银行所托保管货物,并对乙公司已向银行缴纳的承兑汇票保证金之外的金额,以承诺承担货物回购的责任作为担保。

  (六)保理模式

  保理模式是以甲公司对乙公司所产生的应收账款作为融资基础,将该应收账款转让给保理商,保理商取代甲公司卖方的地位,向乙公司追索货款,这和应收账款质押是有本质区别的,应收账款质押中,保理商的角色仅仅只是质权人,甲公司依然是卖方的地位,而应收账款的转让,则保理商的角色与卖方的地位等同。

  二、融资性贸易行为中的法律风险

  根据上述交易模式的结构,以及实务中的判例,总结出的法律风险主要存在以下几种情况:

  (一) 因表面为买卖合同关系,实质为借贷关系,而导致对合同性质的认定容易产生争议,从而发生融资款项难收回的风险

  在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》适用

  之前,企业之间借贷因违反法律规定而被认定为无效。因此,企业之间的借贷会进行伪装,伪装成一定的贸易形式。那么在实务中,就会出现对合同性质界定不明的情况。

  合同性质不明之争往往发生在托盘贸易模式和循环贸易模式中,虽然表面上看是交货-付款的买卖合同关系,但是参与主体的目的并非是以货物买卖为真实目的,交易往往会出现“走单不走货“的情况,其实质是以融资为真实意愿,整个交易实际上是以买卖货物这种形式掩盖企业间借贷的真实目的。在这类贸易模式中,提供资金的一方通常为国有企业,融资方通常为民营企业,若提供资金一方对该类模式的风险仅以普通的买卖合同为基础进行评估,那么有可能将风险关注点放在货物本身上,而忽略了融资方自身的信用问题,以及上下游公司的关联关系问题,从而发生融资款项难以收回的风险。

  以“上海诺斯化工有限公司与上海化工供销有限公司买卖合同纠纷”一案为例,该案中上海诺斯与上海化工签订《销售合同》,由上海诺斯向上海化工购买进口甲醇,上海诺斯与兰多公司签订《销售合同》,由兰多公司向上海诺斯购买进口甲醇,上海诺斯与上下游之间所签订的《销售合同》除价格条款有所区别外,其他条款包括货物品种、数量、交货地点、交货日期完全一致。交货的方式并无实际货物交割行为,仅仅存在价款的流转。后因诺斯公司认为其向上海化工支付价款4,864,611.20元,但上海化工供货金额仅为1,320,120元,为此,诺斯公司起诉至法院,要求上海化工返还3,544,491.20元并承担相应的违约金。

  本案的争议焦点在于上海诺斯与上海化工所签订的《销售合同》效力认定问题。一审法院认定本案系争《销售合同》名为买卖,履行过程中并无货物交割,仅有款项支付,实为借贷关系,系以合法形式掩盖非法目的,应属无效,现诺斯公司坚持以买卖合同关系主张上海化工公司返还相应价款,缺乏事实和法律依据,最终一审法院驳回上海诺斯的诉讼请求。

  就上述案件来说,很明显是上海诺斯对案件复杂程度估计不足,导致在诉讼时以买卖合同关系作为基础,而忽略了案件本身实质的借款关系,从而使自己的诉讼陷入被动局面。

  (二) 对借款人的主观意图及履约能力评估不足导致款项收回难的风险

  对于提供资金一方来说,希望通过这种融资性贸易获得相应的资金占用利

  息,同时扩展自己的业务规模,但若对借款人的主观意图及履约能力把控不严,则有可能导致资金难以追回,甚至成为被诈骗的对象。就像我审查的那两个采购电解铜的销售合同,潜在的风险是不能排除上下游企业恶意串通骗取提供资金一方资金的行为存在。

  涉及融资性贸易纠纷的案件中,较多案件都涉及合同诈骗,如上海市第二中级人民法院审理的“陈华强合同诈骗“一案。该案中,陈华强以其实际控制的联浙公司与中材公司签订合同,开展四笔代理采购业务,由中材公司向日照公司付款并购入钢材,同时陈华强以联浙公司名义加价回购前述钢材。陈华强在日照公司依约将相关钢材发货至指定的监管仓库内后,将钢材对外销售,销售得款主要用于归还陈个人的其他债务等。上海市第二中级人民法院认为,陈华强与中材公司进行代理采购贸易之前,已与多家银行和企业进行融资贸易,且处于“高进低出”的亏本销售状态,其经营实际上系非盈利模式,不可能持续发展。陈华强明知其已资不抵债,没有实际履约能力,仍以支付小额保证金的方式,诱骗中材公司与其签订合同,在获得涉案钢材后,又擅自销售变卖,将所得款项用于归还前债,拒不支付中材公司的剩余货款,其主观上具有非法占有的故意,其行为符合合同诈骗罪的构成要件。

  又如山东省济南市中级人民法院审理的“任楷等票据诈骗“一案中,任凯存在虚构保兑仓业务的行为,伪造虚假的财务报表、指使会计师事务所出具虚假审计报告以骗取银行的授信额度,并向银行虚构其与石化分公司之间货物购销业务,伪造石化分公司的公章及负责人人民印章签署保兑仓三方协议,促使银行向石化分公司开出银行承兑汇票(任楷企业缴纳开出金额的30-50%的保证金),并采取冒充石化分公司工作人员等方式取得银行承兑汇票,以其伪造的石化分公司印章,在没有真实交易的情况下将票据贴现,实际占用了资金。济南市中级人民法院认为被告人任楷以非法占有为目的,虚构保兑仓业务,隐瞒经营亏损及资金使用真相,骗取银行授信和票据承兑,继而签发无资金保证的银行承兑汇票,骗取银行资金,数额特别巨大,其行为依法应构成票据诈骗罪。

  由此来看,在融资性贸易中,借款人的资信状况与一般借款行为一样,是融资款项能否收回的最大风险。倘若提供资金一方对借款人的资信状况不进行仔细核查,且对融资性贸易的流程不熟悉,在合同履行过程中又缺乏对货物的监管,那么很容易出现借款人逃债或诈骗的情况。

  (三)提供资金方有可能被卷入刑事案件的风险

  融资性贸易必须建立在真实贸易基础之上,否则就有可能被卷入刑事案件之中。根据我国刑法规定,为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的,违反有关规范,使国家造成损失的行为,涉嫌虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。若提供资金一方在主观上明知借款方无真实贸易,并且行为上表现为“走单不走货”,但为了使借款关系看起来更像是贸易关系,而提供增值税专用发票给买方,那么提供资金方将会涉嫌虚开增值税专用发票。在有些案件中,贸易合同中所反映的终端环节是将货物出口至境外,那么如前所述,根据我国刑法规定,还有可能涉嫌骗取出口退税。

  三、融资性贸易行为法律风险的控制

  对于交易来说,机会往往会先出现,而风险往往会后出现,为了既抓住机会又防控风险,那么提供资金一方在进行融资性贸易行为时,应考虑如何使交易达到理想状态,以满足下一个场景的需要。提供资金方在决定进行融资性贸易之时,其下一个场景的需要就是在未来的某个具体时点,提供的资金能够收回,获取相应的资金占用收益,并且自己没有任何法律上的风险。对此,提供资金方在融资性贸易行为,为了防范法律风险的出现,同时抓住商业机会,则不得不考虑以下几方面的问题:

  (一)对合作方资信情况的调查

  1、对合作方的历史沿革、对外投资、股东及其出资情况进行核查

  对合作方的历史沿革、对外投资、股东及其出资情况进行核查,需要调取该合作方的全套工商登记资料,从工商登记资料中,我们可以核查该公司经营规模、股东及其出资是否实缴到位、公司股权的演变过程、公司实际控制人、对外投资情况、关联公司、是否存在股权、设备对外提供担保的情况、是否存在经营异常、是否被列入严重违法失信企业名单(黑名单)、是否存在行政处罚等。

  以下是我曾经审查的一个融资性贸易的基本情况:

  从上述托盘贸易模式来看,A公司具有融资需求,所以以托盘方名义向B公司采购原材料,从表面上看,两个公司之间没有任何关联性,A公司也没有披露其与B公司之间存在关联性,但是经我核查后,就发现A公司和B公司之间存在关联性,详细情况如下:

  很显然,在A公司和B公司存在关联性的前提下,且A公司并未向托盘方主动披露该层关系,那么在此情况之下,上述托盘贸易中的贸易就存在虚假贸易的潜在风险,为此,对于该类贸易活动就要慎之又慎。

  2、对合作方的经营和财务状况进行了解

  作为提供资金一方,应对合作方的经营和财务状况有相当的了解,必须要求合作方提供近三年的资产负债表、利润表、现金流量表及审计报告,尤其要关注审计报告中的附注内容。通过对财务报表分析,可以了解公司的资产负债率、盈利率、应收账款周转率、关联交易情况以及存款周转率等情况。以某公司财务数据为例:

  项目 时间2016年年末

  资产总额260,000,000

  负债总额200,770,991

  销售收入140,017,000

  销售利润3,400,501

  从上述数据来看,该公司负债率为77%,销售利润率只有2.4%,那么对于负债率高,盈利能力低下的这类企业就需要敬而远之。

  另外,我们还可以通过网络舆情了解这个公司的口碑以及经营状况。之前有次,我就在阿里巴巴的网站上发现对方当事人售卖货物的信息,一查就发现该公司经营状况不是太理想。

  3、对合作方的涉诉情况进行核查

  由于裁判文书公开,所以对合作方的了解我们多了很多渠道。前两天一位对方当事人跟我联系说,不是和解了吗,怎么网上还有他和我方当事人案件的法律文书,我很无语,这又不是我能左右的。那么可以通过威科、无诉、聚法、全国法院被执行人信息查询网等网站对合作方的涉诉、涉执情况进行核查。

  4、对合作方高管的处事风格与人品进行评估

  生意可谓不熟不做,那么,一个不熟悉品性的合作伙伴势必会增加交易的风险性。对合作方高管的处事风格与人品可以从其教育背景、行事风格、业内口碑以及合作方内部的企业文化、管理风格进行综合评判。

  (二)对交易真实性的核查

  在从事融资贸易前,应对贸易所处的行业、对产品的市场情况、价格波动情况进行了解,以确定整个贸易环节的合理性。若在市场低迷,价格呈下跌通道的时还有大量进货的需求,这个时候就要考虑整个交易真实性的问题。另外,作为提供资金一方,不能因为只收取相应的资金占用收益,就忽略了对交易的把控,应该对货物仓储、出入库等进行严格把关,以确保货物的实际交付,同时慎重选择货物运输方和货物监管方。

  (三)增加担保措施

  在进行融资性贸易时,提供资金一方应要求增加担保措施,如提供保证金以及抵押物或质押物。合作方提供的拟用于抵押或质押的物或权利,应对其权属、有无查封等情况进行核查。对于抵押权、质权需要通过登记方能设立的,则需要办理相应的登记。另外,还可以要求合作方的股东或实际控制人提供连带责任担保。

  (四)对交易过程的跟踪和监管

  不能在签订合同后就放松警惕,要密切关注合作方的资金信用、业务风险及担保资产的变化,随时留意合作方与其他方合作是否产生违约行为。一旦合作方有资产信用恶化的迹象,就要考虑立即通过诉讼手段解决款项回收问题。

  综合以上所述,融资性贸易的风险需要严控,提供资金一方希望享有的是收益,可合作方却要的是本金,孰轻孰重,应有所权衡。提供一些法律风险控制的手段,不仅仅是针对融资性贸易行为,也希望能为其他投融资行为所用。

  王新宁老师简介

  华中农业大学MBA校友,先后就职于湖北今天律师事务所、北京天达共和(武汉)律师事务所。现为湖北立丰律师事务所合伙人。主要业务领域为商事诉讼及非诉讼服务,包括公司治理结构完善、人力资源法律风险解决、各类商事合同起草与修改、公司培训、商务谈判等各类公司业务。曾先后担任TOM集团武汉唐码户外传媒有限公司、武汉澎湃动力广告有限公司、武汉世域传媒广告有限公司、湖北国创高新材料股份有限公司、长航集团、中科院植物园、中科院水生所等多家单位法律顾问。